Sobre a energia produzida em central minigeradora de fonte solar repassada à distribuidora, e que gera crédito para compensação, não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O entendimento, por maioria de votos, é da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça gaúcho, que julgou e negou provimento a apelação do Estado do RS contra decisão que favoreceu escritório de advogados de Porto Alegre.
O caso é que a empresa capta energia solar e, por meio de uma central minigeradora, a transforma em energia elétrica para consumo próprio, enquanto o excedente é despejado na rede pública, à cargo da distribuidora. Esse excedente vira crédito em energia, que pode ser usado até certo tempo.
A tese do colegiado é de que estritamente sobre a recuperação desse crédito não cabe a aplicação do ICMS, só possível se o escritório consumisse energia a mais do que despejara. No julgamento, o voto acolhido foi o do Desembargador Marcelo Bandeira Pereira.
Para ele, embora exista o deslocamento da mercadoria (emergia), falta o que é essencial para a aplicação do imposto: a circulação jurídica.
“A chamada circulação de mercadorias em destaque tem a ver com a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro, e a transferência de sua titularidade”, explicou. “Desse modo, desimporta o deslocamento para que haja incidência do tributo, cujo fato gerador ocorre com a efetiva circulação jurídica da mercadoria (troca de propriedade).”
No caso específico, o redator do processo verifica que o que há é “uma espécie de mútuo, que é o empréstimo de coisas fungíveis”, em que a energia elétrica é repassada à rede pública como um empréstimo gratuito à distribuidora, gerando créditos.
“Se a unidade consumidora produziu e emprestou energia à concessionária, embora tenha havido a circulação física, esta ‘energia’ (e ponho entre aspas porque o consumidor passa, em verdade, a ter um crédito em quantidade de energia a ser consumida) não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico”, conclui o Des. Bandeira.
Votaram no mesmo sentido a Desembargadora Marilene Bonzanini e o Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa.
O relator do processo teve o voto vencido. Com diferente perspectiva, o Desembargador Marco Aurélio Heinz optou pelo provimento do recurso e o reconhecimento do direito do Estado ao observar a capacidade da minigeradora instalada pelo escritório de advocacia, de 1,2 MW.
“Superior àquela prevista no art. 9º, do Regulamento do ICMS, com a redação do Decreto 52.964/2015: aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração, definidas na Resolução 482/2012 da ANEEL, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 KW e superior a 75 KW e menor ou igual a 1 MW”, definiu. O voto do Des. Heinz foi acompanhado pela Desa. Íris Helena Medeiros Nogueira. O Estado protocolou Recurso Especial contra a decisão.
